AUTORIDADE POLICIAL EM FACE DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

             A análise das excludentes de ilicitude pela autoridade policial no caso de uma prisão em flagrante delito sempre foi um tema tortuoso em nosso direito processual penal. A divergência que mais ocorre é: pode a autoridade policial analisar uma excludente de ilicitude e não lavrar um auto de prisão em flagrante delito?

            Antes de responder a essa pergunta é necessário saber quem é autoridade policial. Autoridade policial é o delegado de polícia de carreira, isto é, aquele que foi aprovado em um concurso público de provas e título. Não são autoridades policiais os oficiais da polícia militar, pois estes, como todos os outros membros dessa corporação, são a “longa manus” do delegado de polícia[1].

            A Constituição Federal, em seu artigo 144, parágrafo 4°, dispõe que as polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incubem as funções de polícia judiciária e apuração das infrações penais, ressalvado as competências exclusivas da União e os crimes militares.

            No tocante às excludentes de ilicitude, estas vêm previstas no artigo 23 do Código Penal, sendo elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

            Mister se faz ressaltar que, ao ser apresentada uma ocorrência ao delegado de polícia este somente deve lavrar o auto de prisão em flagrante delito quando ocorrer um crime.

            Crime, para a visão tripartida finalista, é fato típico, antijurídico e culpável[2]. Portanto, para que haja um crime é necessário estar presentes todos esses elementos.

            Há quem entenda que o delegado de polícia exerça apenas um juízo de tipicidade o que , em nosso entendimento, é totalmente equivocado. Ora, se isso fosse verdadeiro, a imputabilidade que está na culpabilidade não seria apreciada pelo delegado de polícia e, neste caso, seria possível, a título de exemplo, a prisão em flagrante dos menores de dezoito anos.

            É preciso ter em mente que a carreira de delegado de polícia é formada por bacharéis em direito e, por serem membros de uma carreira jurídica, têm o dever de aplicar a lei ao caso concreto até para a garantia da ordem pública e jurídica.

            No tocante ao questionamento supra acerca da autoridade policial ter poder para não lavrar o auto de prisão em flagrante delito no caso de estar presente uma causa excludente de ilicitude, a resposta é afirmativa.

            A autoridade policial não só não pode, como não deve lavrar auto de prisão em flagrante delito quando presente uma excludente de ilicitude, isto porque não haverá crime e, como já dito, não se pode lavrar auto de prisão em flagrante delito quando este não ocorrer.

            Quando for apresentada uma ocorrência à autoridade policial e esta tiver a convicção de que a pessoa agiu sob o manto de uma excludente de ilicitude, deve o delegado de polícia lavrar um boletim de ocorrência demonstrando de forma detalhada os motivos que o levaram a tal convencimento.

Não deve sequer iniciar o auto de prisão em flagrante delito para, em seguida, utilizar-se do parágrafo 1, do artigo 304, do Código de Processo Penal, quando o objetivo é não prender o indivíduo, visto que o delegado de polícia, desde a apresentação da ocorrência, já tem a certeza da existência da exclusão da ilicitude.

O artigo retro citado somente deve ser utilizado pelo delegado de polícia quando, durante a elaboração do auto de prisão em flagrante delito, alterar sua convicção jurídica e decidir pela soltura do indivíduo, instaurando, assim, o pertinente inquérito policial.

É dever (e não faculdade) do delegado de polícia ter tal atitude, isto porque é nas delegacias de polícia que os fatos da vida são apresentados, cabendo à autoridade policial a primeira análise jurídica sobre o fato ocorrido, pois muitas vezes condutas abarcadas pelas excludentes de ilicitude ocorrem nas madrugadas e finais de semana, não sendo possível, de maneira imediata, acionar um juiz de direito para analisar a conduta do agente.

            Assim, opiniões divergentes do que foi colocado no presente artigo recaem na obrigação do delegado de polícia, apenas a título de exemplo, em prender todos os policiais, sejam civis ou militares, quando estes, no exercício da função policial, eventualmente vierem a matar em legítima defesa um criminoso. Frise-se que o policial, quando confronta um criminoso, age em legítima defesa e não em estrito cumprimento do dever legal[3].

Por fim, é importante ressaltar que o cidadão tem o direito constitucional fundamental de, quando estiver acobertado por uma excludente de ilicitude, não ser preso em flagrante delito, tampouco recolhido ao cárcere, visto que para um indivíduo de bem, esperar que somente o juiz possa-lhe conferir a liberdade, quando na verdade agiu licitamente, seria um desrespeito à sua liberdade, à sua dignidade e a todas as suas garantias constitucionais.